La existencia de contextos de desigualdad y discriminación estructural impiden a muchas personas ejercer su derecho de acceso a la justicia en condiciones de igualdad en las distintas dimensiones de este derecho, por ejemplo, en lo que se refiere a la atención como usuarias del sistema de justicia chileno.

De esta forma, no puede pensarse en el acceso a la justicia sin considerar los factores que se levantan como obstáculos para la igualdad en este derecho.

Estos obstáculos, que han sido relevados como barreras al acceso a la justicia por estándares internacionales de derechos humanos, afectan con especial énfasis a determinadas personas y colectivos. Entre esos grupos, mujeres y personas lesbianas, gay, bisexuales, trans e intersex (LGBTI) son un ejemplo y reflejan las asimetrías y desequilibrios que han perdurado históricamente a partir de dichas barreras.

Específicamente, la existencia de estereotipos, roles y representaciones de género, así como de prácticas arraigadas de discriminación, constituyen persistentes factores que afectan el ejercicio del acceso a la justicia por mujeres y personas LGBTI.

A su vez, estos factores inciden en las relaciones al interior del Poder Judicial, proyectando sus consecuencias, no sólo en la atención a personas usuarias sino también en las relaciones que se dan al interior de la institución.

El cruce de las particulares circunstancias de identidad y autopercepción de las personas con otros factores de categorización social, como la vulnerabilidad social o pobreza, la pertenencia a algún pueblo originario o la discapacidad, agravan la situación y obligan a mirar de forma diferenciada cada situación o caso. Por ello es que se torna relevante el enfoque de la interseccionalidad aplicado a la justicia.

Las formas interseccionales de discriminación tienen efectos especialmente negativos en la atención a personas usuarias y en las dinámicas internas de funcionamiento de la institución. La interseccionalidad puede ser entendida como un mecanismo útil para garantizar los derechos humanos y el acceso a la justicia, pues emerge frente a la necesidad de analizar de manera integral y multidimensional, la realidad que viven no solo las mujeres en el ejercicio de sus derechos, sino también distintos grupos y colectivos históricamente discriminados. Como enfoque centrado en quien es la persona afectada y sus circunstancias, la interseccionalidad ayuda a identificar, visibilizar y comprender como se cruzan en las personas diversas categorías o motivos sospechosos que debe ser tenidos en vista para hacer un análisis más riguroso de cada situación.

Así, para grupos específicos de mujeres la sola denuncia de una vulneración puede producir victimización secundaria, por la exposición a ser cuestionada, estigmatizada o, incluso, ser expuesta como la responsable por pertenecer a determinados grupos, pudiendo incluso derivar en una falta de celeridad en la investigación o en el juzgamiento. Del mismo modo, para las mujeres funcionarias puede ser más difícil la promoción en su carrera profesional.

La constatación de este contexto hace indispensable explorar elementos conceptuales que aportan las teorías de género y dar una mirada diferente a la atención en justicia.

Como método para el derecho, la perspectiva de género puede ser vista como “un parteaguas para que el grupo de las mujeres y las minorías sexuales empiecen a figurar en un plano de igualdad frente al grupo de los hombres, para que las instituciones jurídicas —desde las más tradicionales hasta las más novedosas— atiendan a las variadas implicaciones del género, así como para que las normas sean interpretadas y aplicadas sin pasar por alto los distintos contextos a los que se enfrentan las personas, debido a esa categoría y sus múltiples efectos”.

De esta manera, y en relación específicamente al ámbito de la justicia y teniendo presente las dificultades para mujeres y personas LGBTI, la perspectiva de género cobra un valor relevante, por ejemplo, para la creación del derecho, para la interpretación, argumentación y adopción de decisiones judiciales y para el posterior análisis de jurisprudencia. Asimismo, tiene relevancia para la atención que las personas reciban por el sistema de justicia o por otros intervinientes en dicho sistema, como el Ministerio Público, Defensoría Penal Pública o las fuerzas de orden y seguridad.

Incorporar la perspectiva de género puede favorecer la remoción de los obstáculos al acceso a la justicia que afectan de forma diferenciada a ciertas personas y colectivos, disminuyendo las asimetrías y desequilibrios que se perpetúan a partir de las barreras en el acceso a la justicia en todas sus dimensiones.

Un enfoque de este tipo, además, dialoga con la independencia e imparcialidad judicial, requisitos y a la vez principios de la función jurisdiccional que no sólo se levantan como derecho a favor de toda persona que es sometida a un proceso judicial, sino que también deben ser vistos como una garantía para quienes van a juzgar, es decir, para que tengan las condiciones tanto institucionales como personales para cumplir su mandato.

Es necesario reconocer la desigualdad para problematizarla en sus causas y abordarla como una característica que no es natural a la sociedad humana y que permea a todo el sistema de justicia chileno. Esta se construye por la acción concertada de diversos factores culturales que actúan sobre la existencia de las diferencias sociales, es decir, que intervienen frente a la circunstancia de que las personas poseen distintas características y diferentes roles sociales, tales como el sexo, el color de la piel, la estatura, por ejemplo, o tienen asignadas tareas u ocupaciones que quedan configurados por estereotipos sobre cómo son vistas las personas y lo que se espera de ellas.

Todas las personas ven la realidad de formas distintas construyendo una realidad que hacen propia y desde la cual se da significado al mundo. En ese proceso los estereotipos moldean ese significado y conducen a categorizar a las personas que se perciben como diferentes. Los estereotipos son atributos que indiscriminadamente se asocian a un grupo de forma generalizada, a veces con carácter neutro y otras, con una valoración negativa de forma expresa o encubierta.

En materia de género y diversidades sexuales estos atributos asumidos moldean la forma de ver la realidad y favorecen los roles, esto es, los comportamientos socialmente esperados para quien ocupa un determinado puesto o posición social. Por ejemplo, se espera que el hombre sea el proveedor económico en el hogar y que la mujer cumpla labores domésticas y de crianza. En el ámbito de las labores funcionarias a su vez, puede resultar esperable que las mujeres asuman ciertas tareas domésticas de funcionamiento interno que no aparecen exigibles a hombres.

En ciertas oportunidades no es fácil establecer una distinción clara entre estereotipo y rol, ya que los conceptos tienden a coincidir o encontrarse estrechamente relacionados. De esta forma, las expectativas de rol pueden construirse desde los estereotipos. Por ejemplo, la creencia estereotipada de que las mujeres son más emocionales y empáticas que los hombres, puede conducir a que, socialmente, se espere que desempeñen roles de cuidado y crianza antes que roles de jefatura o que laboren en ciertas áreas del sistema de justicia de forma preferente, como el área de familia. También, la idea generalizada de que las mujeres se deben comportar de forma recatada en relación a la expresión de su sexualidad, puede conducir a que se espere de ellas que tomen medidas para prevenir situaciones de violencia sexual.

Si bien los estereotipos son categorizaciones de origen social y cultural debe reconocerse que afectan lo jurídico por cuanto pueden determinar la interpretación de una norma, la argumentación de una decisión o de la realidad que se discute en un proceso judicial, pudiendo afectar la tutela judicial efectiva, por ejemplo. Así también, pueden condicionar la atención que recibe una persona o las relaciones que se dan al interior de la institución.

De esta manera, con cambios en la legislación sustantiva y procedimental, Chile cumple con el actual mandato constitucional de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, consagrado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República de 1980 y con el reconocimiento del acceso a la justicia en sus diversas dimensiones, consagradas algunas de ellas en el mismo artículo 19.

Además, Chile manifiesta de esta manera el compromiso con los artículos 8° y 25° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH o Pacto de San José de Costa Rica) y 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). La normativa internacional de derechos humanos que obliga a Chile contempla como un estándar el mandato para los Estados de crear y mantener una institucionalidad para desarrollar mecanismos de protección de los derechos en el nivel interno. Tales mecanismos, sean judiciales o administrativos, son especialmente relevantes respecto de grupos en condición de especial vulnerabilidad. Sobre ello, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que elacceso a la administración de justicia debe garantizarse en todos esos casos para asegurar que ninguna persona se vea privada, por lo que toca al procedimiento, de su derecho a exigir justicia.

Específicamente, respecto de mujeres, el Comité de expertos que vigila el cumplimiento de la Convención para Eliminar toda forma de discriminación contra la mujer (CEDAW), ha dicho que “(…) El derecho de acceso de las mujeres a la justicia es esencial para la realización de todos los derechos protegidos en virtud de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Es un elemento fundamental del estado de derecho y la buena gobernanza, junto con la independencia, la imparcialidad, la integridad y la credibilidad de la judicatura, la lucha contra la impunidad y la corrupción, y la participación en pie de igualdad de la mujer en la judicatura y otros mecanismos de aplicación de la ley. El derecho de acceso a la justicia es pluridimensional. Abarca la justiciabilidad, la disponibilidad, el acceso, la buena calidad, el suministro de recursos jurídicos para las víctimas y la rendición de cuentas de los sistemas de justicia. A los fines de la presente recomendación general, todas las referencias a la “mujer” debe entenderse que incluyen a las mujeres y las niñas, a menos que se indique específicamente otra cosa”.

En lo que refiere a los derechos de las personas LGTBI, un informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de mayo de 2019, indica claramente que uno de los desafíos mayores para tal grupo de personas tiene que ver con el acceso a la justicia de forma efectiva. Si bien se reconoce la constante promulgación de legislación sobre inclusión de la orientación sexual y/o identidad de género como circunstancias agravantes del delito en diversos países de la región, como en Chile, se advierte que, no obstante ello, la implementación de tales medidas con frecuencia es débil, debido a las ineficiencias y obstáculos que existen en el acceso a la justicia respecto de crímenes de odio, incluyendo la prevalencia de prejuicios en las investigaciones y la falta de entrenamiento de la policía, especialistas forenses, fiscales y jueces.

También, en el informe referido se levanta la importancia que jueces y juezas pueden tener en torno a garantizar el acceso a la justicia de grupos en condición de vulnerabilidad a través de sus decisiones. En efecto, la CIDH ha reconocido que las juezas y los jueces son los principales actores para lograr la protección judicial de los derechos humanos en un Estado democrático, así como del debido proceso que debe observarse cuando el Estado puede establecer una sanción[4].

En la misma línea se encuentran instrumentos normativos reconocidos por Chile. Tal es el caso de las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad, adoptadas en la IV Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Brasil en marzo de 2008 y actualizadas en la XIX Cumbre Judicial celebrada en abril 2018. La Regla N°3 de la actualización señala que una persona o grupo de personas se encuentran en condición de vulnerabilidad, “cuando su capacidad para prevenir, resistir o sobreponerse a un impacto que les sitúe en situación de riesgo, no está desarrollada o se encuentra limitada, por circunstancias diversas, para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”. También es el caso del Protocolo Iberoamericano de Actuación judicial para mejorar el acceso a la justicia de mujeres víctimas de violencia de género, adoptado en la XVII Cumbre Judicial Iberoamericana en Chile en abril de 2014.

El marco normativo nacional para asumir estos compromisos internacionales está dado por el artículo 5°, inciso 2° de la Constitución Política de 1980, que establece como límite al ejercicio de la soberanía el respeto de los órganos del Estado a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, reconocidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, así como por la Constitución Política.

Con la actual norma constitucional, se reconoce la retroalimentación recíproca que corresponde entre el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos, como principio también de armonización entre ambos órdenes normativos que rigen en un Estado. De esta forma, quien juzga a nivel nacional debería interpretar y aplicar el derecho internacional de los derechos humanos cuando este fije una ventaja sobre el derecho nacional; a su vez, los tribunales internacionales deben considerar el derecho nacional que mejora o complementa el derecho internacional.

Consecuente con lo anterior, debe tenerse presente la variedad de expresiones normativas del derecho internacional de los derechos humanos, la relevancia de las normas de ius cogens como orden público internacional y la existencia de instrumentos de diversa naturaleza que contribuyen a la formación de estándares internacionales de derechos humanos de aplicabilidad en materias específicas y que ayudan a concretar el principio de interpretación evolutiva de las normas de derechos humanos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha definido como tales estándares jurídicos “al conjunto de decisiones judiciales, informes temáticos y de país, y otras recomendaciones adoptadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El término “estándares jurídicos” ,asimismo, se refiere a los tratados regionales de derechos humanos que gobiernan el sistema interamericano, como la Convención Americana y la Convención de Belém do Pará. El concepto, de igual forma, se refiere a las sentencias y opiniones consultivas emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

El principio de retroalimentación entre el orden normativo internacional y el nacional, aceptado ampliamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, deriva de la consideración de que las obligaciones que surgen de los tratados internacionales de derechos humanos para los Estados no van sólo en beneficio de tales Estados, sino que tienen por fin salvaguardar la dignidad humana, por lo cual se miran como instrumentos vivos, es decir, su interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.

Los órganos del Estado, incluidos sus jueces y juezas, están sometidos a los tratados de que es parte el Estado al que pertenecen, lo cual les obliga a velar por el respeto de los efectos de las disposiciones de tales acuerdos, en cumplimiento del principio de que lo pactado obliga al Estado.

Respecto de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que existen dos tipos de medidas: la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen la violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.

Por su parte, la Corte IDH, cumpliendo su cometido, en su primera sentencia, estableció que “El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado”. Estableció así que el deber estatal de actuar con la debida diligencia frente a las violaciones de los derechos humanos abarca cuatro obligaciones: la prevención, la investigación, la sanción y la reparación de las violaciones para evitar la impunidad.

Años después, al resolver un caso promovido contra Chile, estableció el llamado control de convencionalidad, indicando que el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

Desde allí en adelante, el control de convencionalidad, en cuanto doctrina dirigida hacia los Estados, ha tenido un importante desarrollo jurisprudencial. Sus lineamientos se han ido expresando así en la resolución de diversos casos referidos a la responsabilidad de diversos Estados y sus agentes.

En este apartado se presentan en forma integrada los principales hallazgos de la investigación y diagnóstico desarrollados durante los años 2018 a 2019, en la primera Fase de investigación del Proyecto FONDEF en su Primera Etapa y en forma previa a la elaboración del Protocolo.

Tales hallazgos se han ordenado en cuatro dimensiones, conforme el resultado del análisis desarrollado:

El diagnóstico es el resultado de una metodología de investigación mixta, que contempló técnicas cuantitativas y cualitativas de análisis. Las técnicas de levantamiento de información fueron cuatro:

Los detalles respecto al proceso metodológico de diágnostico y elaboración del Protocolo se encuentran desarrollados en la parte de Anexos del Protocolo.

De esta manera, lo que se presenta como diagnóstico integrado corresponde únicamente a información generada desde el Proyecto FONDEF y tributa a la contextualización del Protocolo, sin incluir información de otras fuentes que puedan tener relación con cada una de las dimensiones de este diagnóstico.